中美产业围绕337调查的博弈分析‘BOB博鱼·(Boyu)’

发布时间：2024-11-14 丨 浏览次数：

一、美国337调查的杀伤力及对中国产业的威胁分析美国337调查有数80余年的历史和操作者经验。1930年，美国《关税法》(Tariff Act of 1930，19 U.S. C.1337)第337条规定，美国国际贸易委员会(International Trade Commission，全称ITC)有权对货物进口过程中所有可能不存在的不公平不道德展开调查，如果调查正式成立，将对涉及产品采行必要措施，以减低其对美国涉及产业的伤害。这条规定后来因其编号而被称作337条款。该条款经过大大的修改，沦为美国贸易法中调整外国产品进口的法律制度的最重要组成部分。

目前，限于的337条款是所指经2004年修改的《1988年综合贸易及竞争法》第337条款。根据美国法律，337条款不仅调整一般不不顾一切贸易，而且调整有关知识产权的不不顾一切贸易。

知识产权方面的不不顾一切贸易的法律包含要件还包括两个方面：(1)进口产品侵害了美国的专利权、著作权、商标权等专有权；(2)美国不存在涉及产业或涉及产业正在筹设中。全然从国内法角度来看，该条款的设置是合理和合法的。

但是，从国际法角度来看，其合法性遭了有关学者的批评[1]。在实施以后的几十年里，依据该条款所驳回的337调查渐渐演变了美国政府和企业排斥竞争者的手段，在相当大程度都与着贸易壁垒的起到。美国337调查主要有以下四个方面的特点：(1)审理时间较短。

立案后初审的时间具体要在90天内做出，初裁才可公布临时禁令，容许被调查产品进口。案件的审理一般不多达12个月，尤其简单的案件不多达18个月，在这样较短的时间内就可以超过将所有此类产品都回避在美国境外的目的。(2)确认条件比较简单，手段强硬态度。

与反倾销、反补贴和确保措施等一般来说征税尤其关税的贸易救济有所不同，根据337条款公布的禁止令则必要禁令该产品的进口并禁令在美国市场上展开销售。而且只要能确认在美国境内有涉及产业，侵害美国境内的知识产权不道德就是非法的，而不论其对美国该产业否导致伤害，即不必须确认侵权行为与伤害之间否不存在因果关系。因此，337调查比其他贸易救济手段远比更为强硬态度。

(3)应诉费用高昂。竞争者不受337调查诉讼的威胁或后遗症之时，也必需考虑到便宜的诉讼费用，整个诉讼过程的总费用一般来说在300万美元甚至更为高昂，而且因为美国国际贸易委员会无法作出被诉方胜诉后取得金钱补偿的裁决，所以被诉方不得而知确信能在应诉或者反诉中胜诉以交还诉讼费用，狠狠了打还得自己花钱清领。此外，再行再加程序专业简单，申请繁复，须要花费大量人力、物力和财力，单个企业往往难以承受。不展开申辩的结果就被视作自动胜诉，美国国际贸易委员会也将不会收到广泛禁止令，让美国的控告企业轻而易举地超过目的。

(4)措施严苛，后果严重。反倾销、反补贴措施和特保条款只是减少关税，并且有严苛的时间容许；而337调查一旦正式成立并生效，其广泛回避令和禁止令将有可能使对美销售侵权行为产品的所有厂家和所有类型的侵权行为产品被永久回避在美国的市场之外，即凡是337调查确认侵权行为不存在的外国出口产品，不仅被告的涉及产品可能会被永久禁令转入美国，而且被告国内同行业的同类产品也有可能总有一天被禁令转入美国市场。由此可见，337调查是一种比反倾销、反补贴或特保更加严苛的贸易保护措施。[2]目前，337调查早已沦为我国企业产品转入美国市场的根本性非关税贸易壁垒。

特别是在是当美国经济面对危机时，贸易维护往往沦为美国当局挣脱困局的杀手锏[3]，而337调查就是其中的典型。入世以来，美国针对我国的337调查数量大大快速增长，我国内地企业早已代替台湾地区和日本，沦为被美国发动337调查的仅次于目标。自1986年我国内地企业首次遭到美国337调查以来，截至2011年11月30日，美国针对我国内地企业发动337调查的数量已约163起，其中148起集中于2002年入世以后，占到总数的90.8%[4]。

这些调查牵涉到的产品十分普遍，涵括了车用雨刷器、低速电机和发电机、液晶显示器、摄影闪光灯、存储器芯片、微处理器、灯光掌控设备、动作感应器声音效果器、手提电子设备、玩具无线电遥控发射器和接收器、激光打印机硒鼓、喷墨打印机墨盒、短路故障断路器、地下电缆管道探测器、电子壁炉、教学协调系统产品、怀孕模拟器、固定式高度的床、便携式电子产品保护套及其配件、手提包、皮包、合成橡胶制品、橡胶防老剂、乙酸、甜味剂、放大镜以及打火机等一大批外贸产品。国内很多被诉企业由于不理解337调查案，或者对调查有可能引发的后果并未给与充足的推崇，给企业带给了相当严重的损失。我国企业遭到美国337调查导致的损失，还包括达成协议妥协所缴纳的专利许可费，胜诉后缴纳的赔偿金、律师费、知识产权使用费、奖赏利息收入等。

一般来说，这些损失低的平均数亿美元，较低的也有几百万美元。如果被判断为蓄意侵权行为，还将被判处补偿性赔偿金金额的23倍的惩罚性赔偿金。如果被诉企业不参与应诉，则美国国际贸易委员会将确认被受理企业为自动胜诉而收到广泛回避令其，使所有生产该产品的中国企业都无法转入美国市场[5]。

二、入世以来美国对我国发动337调查的特点分析(一)我国已沦为美国发动337调查的仅次于目标在我国重新加入世贸组织以前，美国发动337调查的仅次于目标主要是我国台湾地区和日本。入世以来，随着我国产品大量出口美国，我国已代替台湾地区和日本沦为美国337调查的仅次于目标国[6]，自2002年至2011年11月30日，美国针对我国内地企业所发动的337调查数量已倒数十年位列世界首位。其中，2011年美国共计发动337调查64起，牵涉到我国内地企业的有25起，占到总数的39.1%；2010年美国共计发动337调查56起，牵涉到我国内地企业的有30起，占到总数的53.6%；2009年美国共计发动337调查31起，牵涉到我国内地企业15起，占到总数的48.4%；2008年美国共计发动337调查41起，牵涉到我国内地企业的有14起，占到总数的34.1%；2007年美国共计发动337调查35起，牵涉到我国内地企业的有20起，占到总数的57.1%；2006年美国共计发动337调查33起，牵涉到我国内地企业的有13起，占到总数的39.4%；2005年美国共计发动337调查29起，牵涉到我国内地企业的8起，占到总数的27.6%；2004年美国共计发动337调查26起，牵涉到我国内地企业的10起，占到总数的38.5%；2003年美国共计发动337调查18起，牵涉到我国内地企业的8起，占到总数的44.4%；2002年美国共计发动337调查17起，牵涉到我国内地企业的5起，占到总数的29.4%①。

(二)美国对我国发动337调查的数量很快激增并大幅上升自1986年到2001年，美国对我国发动的337调查比较较为较少，平均值每年才1起。并且，在1987年、1988年、***年、1990年、1991年、1992年和1994年，美国发动的337调查都没牵涉到到我国内地企业。

在这段时间中，美国共计发动337调查230起，牵涉到到我国内地企业的只有15起，占到同期337调查总数的6.5%②。入世以后，美国对我国内地企业发动337调查的数量很快激增。特别是在是自2008年以来，美国遭到金融危机的重创，贸易保护主义有所浮现，337调查沦为美国挣脱困局的最重要手段，其数量急遽下降。根据美国国际贸易委员会网站发布的数据统计资料，自2002年到2011年11月30日，美国共计发动337调查350起，其中牵涉到到我国内地企业的有148起，占到所有牵涉到我国内地企业的337调查总数的90.8%③。

由此可见，入世以后，美国对我国发动337调查的数量大幅快速增长，给不受调查企业的发展带给了相当大的威胁。此外，自2002年起，美国对我国发动337调查的数量不仅很快激增，而且还稳定增长趋势。

从美国对我国内地企业发动337调查的年度数据来看，2002年到2011年的十年数据大体可分成三个下降区间，并且这三个区间在总体上也稳定增长趋势。第一个下降区间就是指2002年到2004年，这三年的337调查数量分别是5起、8起和10起，增长率分别为60%和25%。第二个下降区间就是指2005年到2007年，这三年的337调查数量分别是8起、13起和20起，增长率分别为62.5%和53.8%。第三个下降区间就是指2008年到2010年，这三年的337调查数量分别是14起、15起、30起，增长率分别为7.1%和100%。

2011年之后处在高位。(三)美国对我国发动337调查的案件集中于在专利侵权行为方面入世以来，预示着产业结构的大大升级，我国的高新技术产业获得了飞速的发展。在新材料、新能源、新的光源等领域内，我国很快吸取先进设备技术，在规模化生产上早已和美国车站在同一条起跑线上，高新技术产品的生产成本甚至高于美国，这对于美国而言是一个相当大的威胁，从而造成美国在专利技术产品上对我国频密发动337调查。

同时，美国为了移往对华贸易中的巨额逆差，也集中于在高新技术产业上大大对我国发动贸易摩擦。适当地，有关专利技术方面的产品也就沦为了美国337调查的重点。

自2002年至2011年11月底，美国共计对我国内地企业发动337调查148起，牵涉到专利侵权行为的就多达135起，占到总数的91.2%，同时分开以专利侵权行为为由驳回的337调查有128起，占到总数的86.5%。其中，2011年的337调查共计25起，牵涉到专利侵权行为的有22起，占到总数的88%；2010年的337调查共计30起，皆与专利侵权行为有关；2009年的337调查共计15起，牵涉到专利侵权行为的有14起；2008年的337调查共计14起，牵涉到专利侵权行为的有11起；2007年的337调查共计20起，都是分开以专利侵权行为为由驳回的；2006年的337调查共计13起，牵涉到专利侵权行为的有11起；2005年的337调查共计8起，皆分开以专利侵权行为为由驳回；2004年的337调查共计10起，牵涉到专利侵权行为的有9起；2003年的337调查共计8起，牵涉到专利侵权行为的有6起；2002年的337调查共计5起，牵涉到专利侵权行为的有4起④。

由以上数据可以显现出，美国对我国内地企业发动的337调查绝大多数都集中于在专利侵权行为方面，而关于版权、商标、商业外观、版权、商标淡化和商业秘密等方面的337调查数量都较为较少。三、中国企业应付美国337调查胜诉的典型经验分析入世十年来，针对美国的337调查，我国企业既有告终的教训，但也少有顺利的经验。江苏圣奥化学科技有限公司战胜美国富莱克斯公司一案更为典型，其应诉经验具备相当大的糅合意义。圣奥公司与富莱克斯公司之间的知识产权之战起于2005年。

当时圣奥公司在橡胶防老剂生产技术上早已获得突破，在国际市场上也已崭露头角，导致美国的竞争对手全球橡胶助剂领域巨头富莱克斯公司感受到了威胁。于是，2005年2月，富莱克斯公司向美国国际贸易委员会呈交对圣奥等公司进行橡胶防老剂337调查，指圣奥公司侵害了其享有的美国专利，申请人对圣奥公司的产品授予永久受限回避令和禁止令。在自由选择否应诉上，圣奥公司内部数度产生争议。

但是，在权衡之下，圣奥公司的决策层忠诚地自由选择了应诉，沿袭五年多的诉讼战早已开始。2006年2月17日，经过一年的调查，ITC的行政法官做出初裁，裁决圣奥公司有侵权行为，5个月后的审核保持了初裁意见，并公布了受限回避令其，禁令圣奥公司的涉及产品转入美国市场。

此时，富莱克斯公司乘机明确提出要低价并购圣奥公司的拒绝。圣奥公司不仅没理会富莱克斯公司的并购图谋，而且向美国联邦巡回演唱裁决法院驳回了裁决。

2007年12月21日，联邦巡回演唱裁决法院的法官做出裁决，确认圣奥公司不侵权行为。2008年6月3日，ITC撤消对圣奥公司发给的受限回避令其。2009年2月2日，ITC确认圣奥公司没违背337条款，要求中止调查。自此，圣奥公司在337调查中胜诉。

富莱克斯公司愤告终，又重新启动了在美国俄亥俄州地方法院的诉讼。经历一年多的审理，2010年7月，圣奥再度胜诉，从而夺得了连环诉讼的完全胜利。

当初，江苏圣奥在自由选择否去美国应诉337调查案之时，决策是极为艰苦的。因为在应诉前的2004年，其产品在美国只有区区百余万美元的销售额，而一般来说熟知的337调查案的广泛应诉费用是300万美元。

通晓337调查的律师费用极高，在每小时800美元以上，一般的国内企业还没坚决到走完程序，就已在经济上被拖累了。如此高昂的代价，对比市场现有销售情况，从数字来看是十分不划算的。不应诉吗？圣奥就不会被戴着上侵权行为的帽子，产品不会被回避在美国市场之外，富莱克斯就能利用连环专利诉讼，毁坏圣奥的国际市场，并逐步绞死圣奥，甚至将抨击对象扩展到其他中国化工企业。

从另外一方面来看，当时的被告并某种程度是圣奥自身，还包括下游的客户。一旦圣奥退出应诉，不但不会妨碍圣奥进占美国市场、与一流国际轮胎厂商创建关系，还将波及到整个中国的轮胎工业。

所以，江苏圣奥当时面对两个自由选择：一是拿走在美国年销售额的2至3倍的资金应诉；二是退出应诉，也就意味著解散美国市场。权衡之下，圣奥的决策层忠诚地自由选择了应诉。

江苏圣奥全力以赴，向美国方面获取自己的专利流程和详尽的指标数据，沿袭五年多的诉讼战早已开始。在头一年的应诉中出师不利，产品被禁令转入美国市场，压力忽然减小，公司的管理层没沮丧，及时总结了告终的经验教训，经过充份论证之后，忠诚了对自律研发的核心技术的信心和拓展国际市场的决意。圣奥毅然决定向美国联邦巡回演唱裁决法院驳回裁决。

并且，江苏圣奥在德国、日本、韩国、中国等地积极开展全面反攻，向当地法院驳回美国富莱克斯公司涉及专利违宪的诉讼。战火从美洲烧到欧亚内地。在随后四年多的诉讼中，每回头一步都代价很大代价，虽然总花费超过两千万美元之虎，江苏圣奥再一冲向了美国政府和企业为外国竞争者设置的藩篱，保卫了自己的核心知识产权和发展权。

这是一场对橡胶防老剂这一最重要橡胶助剂全球定价权的争夺战，也是中国企业走向世界，在世界范围内与欧美既得利益者关于生存权和发展权的正面冲突。富莱克斯(Flexsys)通过专利诉讼，减缓了美国涉及市场的对外开放进程，缩短了它们自己在美国橡胶助剂行业乃至整个国际市场的独占时间，减缓了国际一流轮胎企业对中国化工企业的尊重过程，减缓了圣奥国际化的步伐。尽管抗争过程极为艰苦，但是，每前更进一步，江苏圣奥的影响都在不断扩大，在逐步突破贸易壁垒的过程中，江苏圣奥逐步发展沦为世界橡胶防老剂生产企业的龙头老大，每年的海外销售额多达一亿美元。

江苏圣奥公司的胜利，为我国出口型企业应付美国337调查，展开海外维权竖立了典范。对于来之不易的胜利，江苏圣奥公司首席执行官兼任首席财务官蔡峥琦先生透漏了其中的秘方：中国企业一定要坚定信心，主动应诉；自由选择杰出代理律师，展开详细的案例分析；作好充份事前打算，及时申请专利，强化知识产权维护[7]。

按照蔡峥琦先生的观点，江苏圣奥公司胜诉的经验可以概括为以下几个方面[8]：(1)从自主创新上奠下扎实的权利基础，大力发展和享有自律知识产权，要将现代企业的核心竞争力知识产权在中国乃至全球范围内申请人登记维护，特别是在留意在美国申请人知识产权的登记。圣奥在美国、韩国和中国知识产权系列案件胜诉的基础是他们顺利自律研发出有橡胶防老剂IPPD和6PPD中间体的生产技术工艺路线并构建工业化生产。(2)从法律上大力应付，要有全面严谨的应付战略和策略，勇于申辩、擅于申辩。对一旦驳回的337调查，要依赖法律专业人士尽早理解涉及知识产权现状，法律救济的途径、方式与后果。

同时从程序到实体，从ITC到地方法院，充分利用各种机会大力应诉；胜诉后勇于裁决，谋求一切有可能的救济机会；修筑第二战场，在美国本土之外主动开战；牵头下游产业客户联合申辩。(3)从技术上强化自我维护，打好防火墙，防止侵害他人专利权。

依赖专利律师等展开知识产权调查，如证明对方知识产权违宪等。避免无意中侵害他人的知识产权。

如果找到不存在侵权行为的有可能，要及时对产品和工艺展开改动调整。如果显然侵害了别人的知识产权，要采取措施，大力谋求达成协议妥协，适当时可考虑到缴纳赔偿金。

(4)从市场上因应应诉战略，测算应诉成本、不应诉带给的实际和潜在损失。对于美国的337调查，不应诉就意味著胜诉，意味著丧失美国市场。圣奥及其盟友斥资2 000万美金的知识产权保卫战换取了沦为世界第一供应商的行业地位，以及世界顶级投资银行的反对，从财务看作是昂贵的。

(5)从决策上做心中有数，勇于拍板。企业要有一个坚毅的领导核心，有勇于承担责任的带头人，有德才兼备勤学苦干的专业团队。四、中国企业应付美国337调查的战略措施(一)自主创新，研发企业自律专利技术长期以来，我国企业的技术发展以追踪仿效居多，缺少自主创新能力。

许多产品依赖进口核心部件，然后再出口。而在整个过程中企业缺少创意意识，引进技术最后出了非常简单仿效，从而导致知识产权侵权行为，这也是造成我国企业频密遭到美国337调查原因之一。

从将来的发展战略来看，我国企业必须大大累积专利筹码，创建完备的专利经营与管理制度，确实构成与国外巨头抗衡的实力，性刺激研发成果专利化[9]。企业只有强化自主创新能力、建构自律品牌、掌控核心专利技术，才需要在市场竞争中占有确实的主动地位。值得一提的是，在美国驳回337调查的原告既可以是美国公司，也可以是外国公司。

如果我国企业在美国享有专利，那么也可以通过337调查来挡住其他国家公司的产品转入美国市场，甚至是美国公司在美国以外国家生产的产品。因此，我国企业要大大提升自主创新能力，增大研发资金和人才的投放。

同时，我国企业研发的核心技术不仅要在国内展开专利登记，还要在美国、欧洲、日本等全球主要贸易区域展开登记。这样不仅可以防止我国企业沦为337调查的对象，还可以防止自己的专利技术被他人冒充或非法利用。

(二)未雨绸缪，作好产品出口前的防止工作在产品出口到美国市场之前，我国企业应当首先展开专利检索、商标查找等涉及知识产权方面的调查，特别是在是对美国市场上的竞争对手享有知识产权情况的调查。除了企业自身展开适当的知识产权调查外，其还可以委托有关机构展开涉及知识产权分析，也可以聘用美国的律师开具知识产权分析报告。在通过涉及知识产权的调查和分析后，如果找到竞争对手在同类产品上享有一项或多项专利技术，那么就必须将对方的专利技术与我方的生产技术展开较为，找到两者之间的差异，然后在我方企业产品转入美国市场时，引人注目宣传我方生产技术与对方专利技术的有所不同，以防止被对方驳回337调查的申请人。如果显然不存在专利侵权行为的有可能，那么我国企业可以通过替换非专利方法来避免侵权行为，也可以从专利权所有人那里获得专利用于许可，或者与美国进口商获得协议，由进口商对侵权行为承担责任[10]。

同时，对于以OEM(即贴牌，又称加工贸易)、ODM(指一家公司根据另一家公司的规格来设计和生产一个产品)方式出口的外贸企业而言，其还应当留意下单的外商否享有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件，以防患于未然。虽然事前的知识产权调查和分析不会花费一定的资金，但是其却需要防止美国337调查所带给的更加惨烈的损失，也不会使我国企业对市场决策更加有信心和主动权[11]。

(三)果断应诉，力求最大限度地增加损失正如前文所述，美国337调查具备审理时间较短、应诉费用高昂等特点，我国很多涉诉企业往往不理解337调查程序或无法缴纳高额的应诉费用而退出了应诉。如果涉诉企业不参与应诉，那么美国国际贸易委员会将做出缺席判决并确认起诉书中事实正式成立，从而把涉诉企业的涉及产品都回避在美国市场之外。对于我国企业而言，一旦自由选择了应诉，就要在熟知和掌控337条款的法理和内容的基础上，提升应付337调查的技巧，特别是在是学会在知识产权的内容上做文章：(1)留意找寻美国知识产权技术与我国企业生产产品用于的技术之间的差异，哪怕是一些细小的技术差异，都有可能沦为证明我国产品没侵权行为的不利证据；(2)找寻美国知识产权技术上的漏洞，以证明其知识产权的违宪，也就使其丧失了申请人展开337调查的依据；(3)作为世界贸易组织的成员国，我国应当利用世贸组织争端解决问题机制，或通过政府间关系，影响美国总统对ITC做出的最后判决的批准后，力求使已再次发生的337调查获得较为公正的处理；(4)留意主动庭外和解[12]。

此外，我国涉诉企业还可以用自己的专利为筹码与申请人进行谈判，构成专利的交叉许可，之后出口产品到美国。(四)组织协调，充分发挥行业协会应付调查的起到美国的337调查，表面上看是针对一家或几家公司，实质上针对的是整个产业。被调查的企业如果胜诉或不应诉，整个产业的该类产品就将被禁令转入美国市场。

所以，应诉某种程度是被调查企业自己的事情，而且是牵涉到到整个产业发展的大事。企业行业协会的组织协调起到在应诉过程中至关重要。因此，在我国企业遭到美国337调查时，行业协会不应通过的组织和协商，牵头不受调查企业以及与调查结果密切相关的企业，创建应付337调查的联合联盟。

一方面，通过创建应诉联盟，使联盟企业按比例承担应诉费用，从而解决问题337调查应诉费用高昂的问题。另一方面，创建应诉联盟还不会产生规模效应，进而减小胜诉的可能性。事实上，在2003年的无汞碱性电池337调查一案中，中国电池工业协会就牵头双鹿、豹王、南孚等企业，创建策略联盟，联合大力应诉，从而最后保卫了我国电池产业的合法利益[13]。

因此，应付美国337调查，必须众多的企业构成一个利益共同体共计担风险和成本，分享利益，而其中的协商、的组织工作都必不可少行业协会的反对和指导。行业协会应该将应付美国337调查视作自身的最重要任务之一，大力利用其优势，充分发挥的组织和协商起到，牵头整个产业联合应付，以减小胜诉的可能性，获得应诉效果的最大化。注解：刊登请求标明来源。

原文地址：http://www.lw54.com/html/Profession/20181222/8041450.。

本文来源：BOB博鱼-www.axchanong.com